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浅谈《政府采购法》及《招标投标法》在实践中的冲突与解决对策

宣布时间：2014-03-25

　　一、政府采购领域及招标投标领域的司法实践现状

　　(一)政府采购领域的司法实践现状

　　我国在政府采购领域现行有效的执规律则众多，目前发挥效力的主要为《政府采购法》，除此之外，国务院针对政府采购事情前后出台过四个行政规则，划分是1999年6月1日出台的《国务院机关事务治理局关于在国务院各部分机关试行政府采购的意见》，2002年10月7日出台的《国务院办公厅关于印发中央国家机关全面推行政府采购制度实施计划的通知》，2003年8月18日出台的《国务院办公厅转兴旺政部关于全面推进政府采购制度革新意见的通知》及2009年4月10日出台的《国务院办公厅关于进一步增强政府采购治理事情的意见》。而旨在改变目前政府采购领域执规律则不健全现状的《政府采购法实施条例》目前仍在征求意见中。

　　(二)招标投标领域的司法实践现状

　　1999年8月30日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次集会通过了《招标投标法》。2011年11月30日国务院第183次常务集会通过了《招标投标法实施条例》。而凭据《国务院有关部分实施招标投标运动行政监督的职责分工意见》的划定：关于招标投标历程(包括招标、投标、开标、中标)等违法运动的监督执法和受理投诉，划分由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息工业等行政主管部分卖力;种种衡宇建筑物及其隶属设施的建造与其配套的线路、管道及其设备的装置项目和市政工程项目的招标运动的执法监督由建设行政主管部分卖力。因此国务院各部分也各自出台了相关规章制度对其所辖规模的招标投标运动进行监督治理。如交通运输部公布的《水运工程建设项目招标投标治理步伐》，科学技术部公布的《国防科技工业牢固资产投资项目招标投标治理暂行步伐》，民政部公布的《民政部工程建设项目招标投标治理步伐》等。

　　具体到笔者所在省市，在招标投标领域浙江省在2005年公布了《浙江省招标投标条例》，宁波人民政府2003年通过了《宁波市招标投标治理暂行步伐》，厥后宁波市发改委又印发了《宁波市重点工程项目招标投标监督治理实施细则(试行)》和《宁波市信息化建设工程项目招标投标监督治理实施细则(试行)的通知》等执规律范文件。

　　从数量上来看，政府采购领域和招标投标领域的执规律则均不在少数，且似乎都有其“专门法”加以规制。那么，要搞清在司法实践中两法为何频出冲突，就要求我们理清《政府采购法》和《招标投标法》的关系。

　　二、《政府采购法》和《招标投标法》的立法宗旨及其配合调解规模

　　理清两法关系的第一步即为明确两法的立法宗旨和配合调解规模。《招标投标法》第一条划定：为了规范招标投标运动，�；す依妗⑸缁峁怖婧驼斜晖侗暝硕笔氯说恼比ㄒ�，提高经济效益，包管项目质量，制定本法。

　　《政府采购法》第一条划定：为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，�；ふ晒旱笔氯说恼比ㄒ�，增进廉政建设，制定本法。

　　《政府采购法》第九条划定：政府采购应当有助于实现国家的经济和社会生长政策目标，包括�；で榭�，帮助不兴旺地区和少数民族地区，增进中小企业生长等。

　　由以上执法划定可以看出，两法的立法宗旨是完全纷歧致的。《招标投标法》旨在规范招标投标的执法行为，行为的主体是政府机构、民间组织或者个人。而《政府采购法》旨在规范政府的采购行为，行为的主体是政府机关及其授权机构，规范的规模涵盖了政策取向、预算体例、资金拨付、监管治理等环节。

　　《招标投标法》和《政府采购法》均为全国人大制定公布的执法，两法的关系是并行的，主要发挥效用的领域划分是经济领域和行政领域。使两法爆发联系的是招标投标这种采购方法在政府采购领域的运用，即《政府采购法》第四条的划定：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

　　据此，我们可以确定两法的配合调解规模。凭据《政府采购法》第二条的划定：在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财务性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和效劳的行为。法定采购方法包括果真招标和邀请招标两种。《招标投标法》的调解规模是我国境内进行的招标投标运动，即岂论招标项目的主体性质和资金来源如何，所有的招标投标运动都应当遵守《招标投标法》的划定。由此我们可以得出，两法的配合调解规模是在我国境内接纳招标方法进行政府采购工程、货物和效劳项目。

　　三、《政府采购法》及《招标投标法》在实践中的主要冲突

　　(一) 《政府采购法》及《招标投标法》在执法看法方面的差别

　　纵观《政府采购法》与《招标投标法》，可发明两法的区别主要体现在两个方面，一个是在执法看法界说方面的收支。另一个是对实践操作划定的不同。在两法配合调解规模内，主要是对“工程”、“货物”及“效劳”三个执法看法界说的差别。

　　1.关于“工程”的理解

　　《招标投标法实施条例》第二条划定：招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、效劳。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物，是指组成工程不可支解的组成部分，且为实现工程基本功效所必须的设备、质料等;所称与工程建设有关的效劳，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等效劳。《政府采购法》第二条划定：本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

　　通过比照我们可以发明，《政府采购法》并没有明确划定“工程”是否包括与施工有关的货物和效劳。但凭据两法的立法宗旨我们能够认定《政府采购法》之所以划定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”是为了用《招标投标法》这样一部对招标投标规范较完全的执法来规制政府采购中较为重要的工程采购，简言之是为了链接《政府采购法》和《招标投标法》。因此，此处的“工程”应当做扩大性的解释，即凭据《招标投标法》的划定，除了施工外还包括与工程建设有关的勘察、设计、监理和重要设备、质料的采购。

　　总结来说，政府招标工程的规模是：接纳招标方法进行政府采购的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮以及与此相关的勘察、设计、监理和重要设备、质料的采购行为。

　　2.关于“货物”、“效劳”的理解

　　如上文所述，两法的配合调解是在我国境内接纳招标方法进行政府采购工程、货物和效劳项目。因此除去政府对工程的招标，政府招标货物效劳的具体规模是：接纳招标方法进行政府采购的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮以及与此相关的勘察、设计、监理和重要设备、质料采购以外的政府招标采购行为。

　　除上文所述“工程”“货物”“效劳”三个执法看法的界说不同，《政府采购法》和《招标投标法》在“邀请招标”和“反对投标”等看法上也保存界说差别的现象。对此，我们应当遵循一个原则，属于《招标投标法》调解规模的政府采购行为对上述术语的界说遵循《招标投标法》及其相关执规律则的规制，属于《政府采购法》调解规模的政府采购行为遵循《政府采购法》及其相关执规律范的规制。

　　(二) 《政府采购法》及《招标投标法》在实践中泛起的典范问题

　　在实践操作中，两法泛起冲突的领域有许多，其中有对监督部分划定不同、信息披露渠道纷歧致、质疑投诉方面划定纷歧致等较大的方面，也有非果真招标的审批机关、自然人投标资格及自主委托署理机构简直定划定相左等较小的方面。多年来，上述问题也被学者们重复讨论研究，笔者在这里主要针对几个问题提出自己的看法，与主流意见相同部分则不再赘述。

　　1.规制监督部分应依托两法差别调解规模

　　两部执法对监督治理主体的划定差别，采购行为的执法适用问题直接导致监管上的矛盾。《政府采购法》划定：各级财务部分是卖力政府采购监督治理的部分，依法履行对政府采购运动的监督治理职责。各级人民政府其他有关部分依法履行与政府采购运动有关的监督治理职责。《招标投标法》划定：招标投标运动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部分依法对招标投标运动实施监督，依法查处招标投标运动中的违法行为。对招标投标运动的行政监督及有关部分的具体职权划分，由国务院划定。别的，如上文所述国务院相关部分卖力规范其辖内的招标投标运动。

　　对监督部分这种杂乱纷歧的划定，事实上是十分不对理的。在实施细则出台之前，笔者认为应该这样进行规制：招标货物效劳的应优先适用《政府采购法》，即整个采购历程中的监督应当以财务部分为主，其他行政部分在各自职权规模内履行监督职责;政府招标工程，在招标投标环节，优先适用《招标投标法》及其配套规范性文件，该环节的监督职权，凭据行业的差别，由各主管部分行使，属于国家重大建设项目的，应当由国家生长革新委行使，关于招标投标环节以外的采购运动，优先适用《政府采购法》，监督以财务部分为主，其他行政主管部分在各自职权规模内履行监督职责;其他采购行为，属于政府采购的，适用《政府采购法》，接纳招标投标的，适用《国务院有关部分实施招标投标运动行政监督的职责分工意见》的划定。

　　2.规范披露渠道应以便当权利人为目的

　　财务部凭据《政府采购法》的相关划定，依法指定的披露政府信息的媒体是《中国财经报》、《中国政府采购》杂志和中国政府采购网。《关于国务院有关部分实施招标投标运动行政监督的职责分工的意见》划定“国家生长和革新委员会指导和协调全国招投标事情”，“指定宣布招标通告的报刊信息网络或其他媒介”。国家生长革新委凭据上述划定，指定《中国日报》、《中国经济导报》、《中国建设报》和中国采购与招标网为宣布公共招标采购信息的媒体。

　　两部执法对信息披露媒体纷歧致的划定，使供应商无所适从，在实践中容易引起不须要的争议和诉讼。有学者建议在国家生长革新委及财务部指定的媒体上均宣布政府采购运动的信息，这种做法不但事情量庞大并且可能会导致信息宣布的杂乱情况。因此较为合理的做法是在《招标投标法》与《政府采购法》明确划分规制规模后，对属于政府采购领域的信息指定几家主流媒体进行披露，其他不涉及政府采购领域而属于公共招标投标领域的信息则指定相应的其他媒体进行披露。

　　3.完善质疑与投诉途径，救济权利人合理诉求

　　在质疑与投诉问题上，《招标投标法》的划定是，当投标人与其他利害关系人认为招标投标运动不切合本法有关划定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部分投诉。《政府采购法》的相关内容是，供应商对政府采购运动事项有疑问的或者权益受到损害的，可以向采购人或采购署理机构提出询问或质疑，质疑供应商对采购人、采购署理机构的回复不满意或者采购人、采购署理机构未在划定的时间内作出回复的，可以向同级政府采购监督治理部分投诉。投诉人对政府采购监督治理部分的投诉处理决定不平或者政府采购监督治理部分逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。

　　关于使用财务性资金进行工程建设时相关权利人质疑和投诉的权利，显然《政府采购法》要比《招标投标法》划定的更详细、更系统，因此应当遵循《政府采购法》付与相关权利人更为广泛的诉诸请求的途径，即供应商认为自身权利受到侵害时，不但可以向采购人或者采购署理机构提出询问或者质疑，未回复的可以向同级政府采购监督治理部分投诉，未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。这里又可能涉及监督部分冲突的问题。笔者认为，为了维护相关权利人的权利，接到质疑和投诉的正当部分都应当受理，泛起冲突的可以内部协调移送。

　　四、《政府采购法》与《招标投标法》冲突的解决途径

　　(一)从执法位阶角度看优先适用《政府采购法》的不对理性

　　凭据《立法法》第八十三条划定：同一机关制定的执法、行政规则、地方性规则、自治条例和单行条例、规章，特别划定与一般划定纷歧致的，适用新的划定;新的划定与旧的划定纷歧致的，适用新的划定。有不少学者指出，《政府采购法》相较于《招标投标法》属于特别划定，并且《政府采购法》的公布实施晚于《招标投标法》，因此面对两法在实践中泛起的冲突，应当优先适用《政府采购法》。

　　这种理解是有失偏颇的。首先《政府采购法》和《招标投标法》调解的规模差别，两法在许多方面的划定均纷歧致，这也是导致实践操作中援用执法冲突的直接原因，笼统地将两法中的一法作为另一法的特别法是不对理的，应当凭据冲突条文划定优先适用的法条。退一步说，即便将《政府采购法》作为《招标投标法》的特别法，也并不可很好地解决实践中两法冲突的问题。

　　(二)两法合一及另立新法的不现实性

　　由上文所述可知，两法的立法宗旨和出发点是完全纷歧致的。《招标投标法》旨在规范招标投标行为，而《政府采购法》旨在规范政府的采购行为。《招标投标法》是规范民事和商事条约的一部执法，任何人包括自然人、法人和不法人组织，都可以使用招标投标方法订立条约告竣交易。政府采购的实质是利用商业竞争机制提高政府采购的效率，使用招标投标方法，是政府利用市场竞争解决政府采购效率和廉洁问题的主要步伐。如果以取消《招标投标法》的方法盲目合并两法或出台新法，那么只剩下政府采购的招标投标，民间招标投标没有很好的执规律制，倒运于招标投标运动的良性生长。

　　(三)当务之急是划分两规则制规模，出台细则

　　《政府采购法》及《招标投标法》在实践中泛起的包括前文所述问题在内的所有问题的据点，事实上都是由于相关单位及人员对两法立法宗旨及规制规模理解不清而导致的。

　　总结来说，政府招标工程在招标投标环节优先适用《招标投标法》，其他环节优先适用《政府采购法》，政府招标工程并不是整个政府采购流程都优先适用《招标投标法》。招标投标始于招标文件的制作，止于中标供应商简直定，政府采购流程始于采购预算的体例，止于采购资金的支付，比招标投标流程长得多。《招标投标法》主要规范招标投标程序性的问题，招标投标程序之外的实体性内容，应当适用《政府采购法》。再者，如果政府招标工程在整个采购流程中都适用《招标投标法》，不受《政府采购法》约束，将与《政府采购法》第二条调解规模包括“工程”的划定矛盾，显然违反《政府采购法》的立法初志。其他采购行为，属于政府采购的适用《政府采购法》，属于招标投标的适用《招标投标法》。

　　虽然通过这种方法可以理清两法的关系，但并倒运于政府采购及招标投标事情的开展，因此尽快出台《政府采购法》实施细则及其他细化两法实施规则的执规律则应当是改善目前该领域两法冲突的最有效计划。

　　《招标投标法实施条例》已于2012年2月1日起施行，对《招标投标法》更好地应用于实践起到了很大的作用。目前，《政府采购法实施条例》正在征求意见中，除了与《招标投标法》泛起冲突的一系列问题之外，国有企业是否应该纳入规制规模、以资金来源为标准决定主体是否应该向公共职能过渡、是否应当设立公共政策的制定和决策机构等问题都引发了社会各界的热切讨论。希望《政府采购法实施条例》出台之后能够切实解决实践中保存的问题，并为各地制定切合自身的规范和细则提供有力的依托。

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