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浅析依法必须招标而未招标的建设工程设计条约的有效性

宣布时间：2014-03-31

　　台湾著名民法学家王泽鉴先生在其名著《执法思维与民法实例——请求权基础理论体系》一书中，开篇即讲到“执法人的能力”，他认为：在一个法治社会里，执法人之所以自负地认为自己拥有大到能“经国济世”，小到能“包管人权，将正义带给平民”的理想与自信，是因为一个人经由学习执法可以获得执法知识，执法思维与解决争议的能力，“这三种能力使一个执法人能够以执法实现正义”，肩负起作用为社会正义底线维护者的执法人角色。这三种能力也是执法人与外行人(非执法人)的最大区别。

　　我国《条约法》第52条第5项的划定是民法学者所谓的转介条款，这种规范虽然“事实上没有说明什么”，其自己只可以引致到某一具体条款而不可独立适用，但该规范涉及了整个执法对条约效力判断的实质意义，如何正确认识和适用是理论和司法实务界配合面对的疑难问题。自《条约法》公布以来的种种讨论展现出该问题的庞大性和集结性，最高人民法院为了明确其内涵，在《关于适用〈条约法〉若干问题的解释(二)》(以下简称“法释[2009]5号”)中将“强制性划定”限缩为“效力性强制规范”，以此来指导具体司法实践，但因其自己并没有有力理论的支撑，司法解释的出台并没有改变“强制性划定”的空洞性。

　　一、强制性规范不可作条约无效的凭据

　　强制性规范不可作为条约无效的凭据，理由如下：第一，凭据私法自治原则，私法中的强制性划定并不可强制民事主体从事某种行为。私法自治的基础在于行为人作为理性人意味着“每个人都是谨慎的有理智的个体，他们都是自己利益的监护者，他们会选择对自己有用的信息，从而实现自己的利益”。因此，私法“以主体职位平等，时机平等为其确立的前提;以竭力包管权利，救济权利的权利本位观为其基础;以契约自由为其焦点内容，以维持有效竞争为其主要功效”。第二，公法中的强制性规范并不可强制私法主体从事某种私法行为，公规则定私法主体从事一定行为需要获取一定的资质，这种并不是强制私法主体从事某种行为，而是私法主体未获取该种资质禁止从事某种行为。第三，私法中的强制性规范不可对条约效力进行评价。从私法中的国家角色来说，它是工业权的界定者和市场秩序的维护者，其中包括通过司法运动对争议纠纷的裁决。如《物权法》关于不动产挂号的强制性划定，只是执法预设了某种规则选择，要求民事主体的意思自治中遵循，不然不可爆发意思自治的期待。这也就是“‘法定’的民事规范，其功效或者旨在节省交易本钱，或指导交易，而不具有强制性”。第四，公法中的强制性规范也不可影响条约的效力。如特种行业的市场准入资格，仅仅是私法主体违反公法义务需要担负公法责任，而不是通过否定条约效力来维护市�。簿褪撬滴シㄇ┒┑奶踉疾皇且欢ㄎ扌В皇强赡芪扌В庵治扌Р皇乔恐菩怨娣抖蕴踉夹ЯΦ呐卸希墙剐怨娣兜牧煊�。

　　二、不是所有的禁止性规范都能判定条约无效

　　从禁止性规范一般可以作为判断条约无效的凭据，但不是所有禁止性规范都能够对条约效力爆发影响。凭据民法学者的看法，民法中转介的禁止性规范包括行为规范与权能规范。行为规范主要是针对损害公共利益和善良民俗而制定的条约效力，应认定为无效。违反禁止性规范中的权能规范纷歧定导致条约一定无效。权能规范可以划分为违反资格型权能规范、违反权限型规范和违反方法型权能规范。依法必须招标而没有招标的建设工程设计条约属于违反方法型权能规范。

　　尽管执法禁止接纳某种行为的方法，但一般并不禁止某种行为结果的爆发，但一般并不禁止某种行为结果的爆发。凭据《招标投标法》第3条的划定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、民众宁静，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资或使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目这三类项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、质料等的采购，必须进行招标。可是这些应该招标而没有招标的项目签订的条约不是一定无效，只要当事人之间不保存恶意勾通损害国家、集体或者第三人利益的情形，条约就一定有效，但当事人应该担负《招标投标法》第49条的公法责任。这是在公法上的救济，在私法上的救济可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》第8条第(四)项的划定，在此种情况下将条约取消或者条约解除的权利付与相对人来行使更能切合执法的公正精神和实现当事人的利益平衡。

　　三、司法实践的经验

　　从司法实践来看，最高人民法院确立了一审法庭辩说终结前取得相关权能时条约有效的规则，这体现了对违反禁止性规范中的权能规范的条约效力的正确认识。例如：《最高人民法院关于审理城镇衡宇租赁条约纠纷案件具体应用执法若干问题的解释》(法释[2009]11号)第2条划定，出租人就未取得建设工程计划许可证或者未凭据建设工程计划许可证的划定建设的衡宇，与担负人订立的租赁条约无效。但在一审法庭辩说终结前取得建设工程计划许可证或者经主管部分批准建设的，人民法院应当认定有效。第3条划定，出租人就未经批准或者未凭据批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁条约无效。但在一审法庭辩说终结前经主管部分批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限凌驾临时建筑的使用期限，凌驾部分无效。但在一审法庭辩说终结前经主管部分批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。这里可以明确，违法性并不当然导致条约无效。

　　四、条约法的原则剖析

　　现代条约法最重要的基本精神或价值目标是勉励条约交易，增进社会财产。条约效力的认定，关于市场交易生长和交易秩序稳定影响巨大。自《条约法》公布以来，最高人民法院在宣布《条约法解释(一)》和《条约法解释(二)》等司法解释中均严格限制对条约无效的认定。最新公布的重要司法解释《最高人民法院关于审理买卖条约纠纷适用执法问题的解释》(法释[2012]8号)继续遵循该司法立�。硗狻短踉挤ā返�174条明确划定，执法对其他有偿条约没有划定的，参照买卖条约的划定。从执法适用的角度，依法必须招标而没有招标的建设工程设计条约的效力也应贯彻条约法勉励交易、�；そ灰啄驳脑颍屑套罡咴核痉ń馐偷囊还崴痉⒊±慈隙ǜ美嗵踉加行�。

　　五、结语

　　综上所述，《条约法》第52条第5项所划定的转介条款分为强制性规范和禁止性规范，强制性规范(治理性强制性规范)不可作为条约无效的凭据，禁止性规范中的权能性规范不可认定条约无效，违反《招标投标法》第3条而应招标没有招标的建设工程设计条约的签订是违反方法型权能性规范，不可作为认定条约无效的依据，只能爆发《招标投标法》第49条的公法责任。如果当事人之间不保存恶意勾通损害国家、集体或者第三人利益等其他导致条约无效的情形，该类条约就必须有效。这也切合《条约法》勉励交易的原则，也是最高人民法院司法解释一贯承继的司法立场。此种情况下的私法求济应将条约取消或者条约解除的权利付与相对人来行使更能切合执法的公正精神和实现当事人的利益平衡。

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